中国在美上市公司面临集团诉讼风险
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作者：苏北人
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中国在美上市公司面临集团诉讼风险
来源：经济参考报 2010年08月24日
中国企业赴美上市的门票易得，但在适应美国法律制度和理念上，还有待提高。图为2007年4月3日，美国纽约时报广场的纳斯达克大型电视屏幕，纳斯达克股票交易所在中国北京“遥控”敲钟开市。资料照片
2004年以来，在美国遭遇集团诉讼的中国上市公司数量，呈现逐步扩大
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中国人寿的趋势。相当数量的中国在美国上市企业曾遭遇证券欺诈集团诉讼案件，法律专业人士表示，集团诉讼已经成为中国在美上市公司无法回避的风险，有关企业应做好相应的准备。
集团诉讼：美国法律制度中的“狠角色”
统计显示，截至2009年底，中国在美国上市的企业总共为284家，曾遭遇证券欺诈集团诉讼案件的公司包括中国人寿、江西赛维、侨兴环球等25家，即8.8%的中国企业曾遭遇过集团诉讼，而在纳斯达克股票市场上这一比例更是高达17.2%。
浙江金道律师事务所从事海外诉讼业务的律师慎凯介绍，集团诉讼，是指共同的受害方中的一人或数人为这个集团提起诉讼，法院判决的效力作用于集团的每一个人。
集团诉讼制度是美国法律制度的“特产”，反映了美国法律制度与法律文化的独特性。根据美国法律，集团诉讼必须有100人以上的原告，赔偿金额必须超过500万美元，赔偿理由必须相同或非常相似。由于从经济的角度，单个投资者因投资受到侵害，诉之于法律救济手段不现实，集团诉讼制度就为他们开辟了实现请求的道路。单个投资者的小额损害加在一起就成为巨额损害，作为违法案件，就巨额损害追究责任的可能性就相应增加了。
SEC(theU.S.SecuritiesandExchangeCommission，美国证券交易委员会)是负责主要执行证券法律的联邦机构，有权对证券违法行为采取暂停交易、终止上市等行政措施。由于SEC也没有足够的人员和资源来监管所有的证券违法行为，因此近年来美国对上市公司施加的金钱惩罚中，大部分是通过证券集团诉讼完成的。美国在司法程序和实体法上进行鼓励受害投资者提起集团诉讼的设计，也为集团诉讼提供了现实的保障。在20世纪70年代，联邦法院的判例奠定了“市场欺诈理论”，受侵害的投资者不需要亲自提供证词，只要有记录证明其交易时间是在虚假陈述之后，即可建立欺诈与交易的因果关系，这一理论的建立为证券集团诉讼的启动扫清了道路。
违反信息披露义务：中国赴美上市企业遭诉讼主因
记者了解，中国企业赴美上市最大的法律风险是因违反信息披露义务而遭遇的集团诉讼。
在部分中国公司看来，进入美国资本市场的门票比在中国容易取得，因此在IPO募集资金后，缺乏信息持续披露理念，对信息披露总是抱着能少则少、能不披露就不披露的心态，而不是将其看作自己应该主动承担的一种义务和股东应享有的一种权利。这种理念上的偏差，在美国迥异于中国的法律环境下，必然以矛盾和冲突的形式暴露出来。
2007年9月底，在纳斯达克上市的南京中电电气光伏有限公司因为未能披露原材料短缺遭遇的困难，在美国遭遇集体诉讼；同年11月底，史玉柱的“巨人网络”和江南春的“分众传媒”在美国上市的公司遭到了来自同一家美国律师事务所的集体诉讼，起因是巨人和分众的信息披露分别晚了19天和12天。在晶澳太阳能的案例中，起诉人声称被告对公司的财务状况和运营结果给出了重大的虚假和误导性报告。第九城市也因被认为披露虚假的盈利信息以及隐瞒续签《魔兽世界》代理合同的情况，遭到多项集体诉讼。
美国在对上市公司的监管上有着全世界最严格、最完善的信息披露制度。美国证券监管中对信息披露严格贯彻全面性、重大性的要求，这让诸多中国赴美上市公司感到难以适从。全面性是指上市公司必须确保证券发行有关的一切信息的真实、全面、准确，并对不实陈述所导致的投资者损失承担法律责任。而重大性是指一个合理的投资者在作出相关投资决定时如果有实质可能认为某一事实是重要的，那么该事实就是重大的。与信息披露的严格要求相伴的是无处不在的法律责任。如果在信息披露中存在重大的不实陈述或误导性信息，那么公司及相关机构和人员将承担法律责任。
就追究责任的方式而言，既可以由SEC提起执法诉讼，也可以由投资者提起私人证券诉讼，最典型的方式就是证券集团诉讼。
应采取多种措施化解法律风险
中国赴美上市公司如何避免集团诉讼，化解法律风险。海外法律事务专家对此建议：
如实公开企业的财务状况、经营结果和现金流量，保障信息披露的真实性和完整性。
为了保证信息披露的真实性和完整性，要完善公司治理制度，增加公司治理的透明度。首先，充分学习研究美国信息披露的相关制度，严格遵守美国法律，对“重大性”披露问题引进专业机构进行研判。其次，完善股东表决制，在一定程度上平衡小股东与大股东之间的利益关系，以保障小股东的利益。再次，可以考虑建立董事问责制，以保证其以诚信、勤勉的态度履行公司职责。
增加法务投资，防范集团诉讼。
赴美上市的中国公司面临着对当地法律陌生、披露制度繁杂等情形，因此必须有强有力的法务支撑，才能保证企业顺利上市并维持稳定，减少面临集团诉讼的法律风险。建议有条件的公司，应当在国内聘任了解企业实际情况和中国国情、具有涉外法律经验的律师，同时在美国聘请熟悉资本市场法律及文化的律师作为法律顾问，由国内外律师协同配合，时刻防范来自各方面的法律风险。同时在企业内部设立法务部门，直接向总经理负责，在法务资源管理等各方面进行优化准备与科学配置。
选择实力雄厚的财务顾问，从前期降低集团诉讼发生的可能性。
鉴于一部分集团诉讼虽然发生在公司上市后，但针对的是上市过程中的信息披露等问题，因此，应当慎重考虑选择优质的财务顾问。财务顾问在整个上市过程中协助企业完成一揽子投资融资服务，帮助企业设计改制与重组方案，进行深层次改、重组，完善企业治理制度，使企业全面具备上市条件。
充分应用和解手段应对集团诉讼。
公司一旦在美国的证券集团诉讼中遭遇败诉，赔偿责任巨大，潜在的赔偿额可能达到数亿美元，法院并可适用三倍的惩罚性赔偿规则，对大多数中国赴美上市公司来说是毁灭性的打击。即使明知原告的主张缺乏坚实基础，坚持进行诉讼往往也是不明智的：集团诉讼一般周期较长，在三年内结案的比例很低；诉讼成本高昂，每次开庭各个环节上的人都要到海外去，光诉讼费用通常高达数百万美元。因此，一旦发生遭遇集团诉讼的情况，在经过富有经验的律师充分研究后，选择和解是一种相对保险的选择，更利于公司的未来发展。
(责任编辑：刘玉洲) | 
发表于 2010-12-17 00:25
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