银行参与证券业务的利弊分析与法律监管

真炮手

最终文件对董事、经理等管理层和重要股东分别制定了资格审查
标准。对管理层而言，在判断其适格性时，主要是参考其正式的资格
证书、早先的任职经历和既往的记录；评判其正直性时，主要考虑以
下因素：犯罪记录，财务状况，是否存在追索个人债务的民事诉讼，
是否存在被职业机构拒绝接纳或开除的经历，是否曾受过监管机关的
惩戒以及是否存在不诚实的商业实践等。对股东而言，对其适宜性的
评价主要通过考察其商业信用、财务状况和是否存在不利于被监管实
体的所有权控制等因素进行的。
为了实施对上述人员任职资格的审慎和持续性监管，最终文件拟
定了7 条指导性原则:
1、为了保证金融集团内受管制实体的审慎稳健经营，监管者必
须对那些对受管制实体运作施加实质性或控制性影响的经理和董事
进行必要的适宜性资格评定和审查。
2、那些持股超过特定界限或者对集团内受管制实体能够施加重
要影响的股东（即文件中所称的“重要股东”）必须接受监管当局的
任职资格审查。
3、适宜性审查在以下两种情况下必须进行：(1)金融机构的许可
批准阶段；(2)集团出现异常状况。
4、监管机关应努力使受管制实体采取必要措施，确保其决策层
持续性地符合适宜性要求。
5、当集团的某一受管制实体的经理或董事可能对该集团内部另

真炮手

一受管制实体的经营产生重大影响时，后一受管制实体的监管者应努
力与前一受管制实体的监管者进行磋商。
6、当集团的某一不受管制实体的经理或董事可能对该集团内部
另一受管制实体的经营施加重大影响时，该受管制实体的监管者应努
力与同该不受管制实体有业务交易的其它受管制实体的监管者进行
磋商。
7、任何受管制实体的监管者一旦发现所监管实体的经理、董事
或重要股东具有不符合适宜性标准的情形，应立即与集团内部其它受
管制实体的监管者进行信息交流。
最终文件就金融集团的管理层和重要股东任职资格的审查及相
关信息沟通问题提出了系统的原则和标准，但它也有明显的缺漏，突
出表现在它回避了对不合格管理人员和重要股东的惩戒和处置问题。
（四）金融集团监管的信息共享和协调员制度
联合论坛曾经指派过一个特别小组对几个著名的国际金融集团
进行过考察调研，得出一份关于对金融集团监管信息共享的总结性报
告。该报告为联合论坛最终文件所吸纳，形成了《监管者信息分享框
架》和《监管者信息分享原则》两份重要文件。最终文件认为，联络
与信息共享是国际监管合作不可或缺的条件（the sine qua non），
监管信息共享不仅要在国与国监管当局之间进行，还要在银行、证券、
保险等不同业务监管部门之间进行，并总结提炼出一套基本原则，用
以实现上述信息交流的制度化和规范化。

真炮手

1、为了避免监管部门之间“互搭便车”的心理造成某些业务事
实上无人监管，最终文件提出了“主监管机构”（primary supervisor）
的概念。它建议，将母公司的监管机构或某个主要子公司的监管机构
作为一个金融集团的主监管机构，承担最重要的监管责任。例如，由
其负责召集主持金融监管联席会议，汇总各监管部门反馈的信息，对
集团风险进行总体评估以及为各监管部门的工作提供指导性意见等。
2、保证通畅的信息流，每个监管者都应当能够获得充分的信息，
包括集团组织结构、公司治理、管理层监督和风险管理等方面的信息。
3、每一监管者应当主动向其它监管者提供信息和通报重大事项，
当监管者得知这些情况时，应及时作出答复；监管者应当及时向主要
监管者交流有关重大隐患的信息，并通报已采取或可能采取的行动。
4、除非监管情势另有要求，主要监管者应当与其它相关监管者
分享影响其它相关监管者负责监管的受管制实体的信息，并通报已采
取或可能采取的行动。
5、监管者应当采取积极姿态，以建立和保持与其它监管者之间
的联系，并形成相互合作与信任的风气。[25]
协调员（coordinator）制度是信息交流与共享的一项辅助制度，
最终文件推出协调员制度的目的在于通过协调员外部斡旋和协调的
力量，实现金融集团各监管当局和监管部门之间定期的信息交流和有
效的信息共享。在许多情况下，协调员往往就是承担并表监管责任的
监管者或是金融集团内最主要业务部门的监管者。

真炮手

在协调员的确定上，联合论坛最终文件并没有提供划一的强制性
标准。它认为，在是否确定协调员以及界定协调员的地位与职责方面，
应综合考量以下因素：各监管当局的监管能力和可动用的资源、监管
技术、采取的应急性救济措施、跨部门跨境信息交换能力、金融集团
的业务种类、风险因素及结构以及监管机构从金融集团内部获取资讯
的能力等。协调员的职责亦可因情势的不同而有所区别，例如最终文
件就区分了紧急情形和正常情形下协调员的不同职责。[26]但不论如
何，协调员的主要职责应涵盖以下几点：协调相关监管者之间的信息
交换和监管行为，解答其它监管者提出的疑问，充当信息中转枢纽。
总而言之，协调员制度只是一种针对个案的灵活安排，并没有一个固
定统一的模式。
虽然最终文件允许设立多个协调员，但它并不鼓励这种作法。它
认为，单一协调员（a single coordinator）比多个协调员更容易识
别和确定，也可有效避免因协调职责的分工所造成的推诿与拖沓，尤
其在紧急情势下，单一协调员的优势体现得更加明显。
协调员制度是最终文件的一个创见。在监管主体多元化的金融集
团监管活动中，容易因监管主体之间的职责分工不清而产生重复监管
和监管落空的问题，因此，促进各监管当局和监管部门之间的信息沟
通和协调统一行动就显得尤为必要。协调员制度是在既有的监管安排
下实现信息共享的一种辅助制度，通过协调员外部协调和中介的作
用，可以一定程度上矫正上述监管主体各自为政的弊病，但协调员制

真炮手

度对协调员的责任感要求较高，如果担任协调员的监管者不尽忠职守
或是有意推诿，那么协调员制度便会流于形式，因此，仅靠协调员制
度并不能解决监管当局和监管部门信息共享的所有问题。
六、我国银行参与证券业的可行性与模式选择
（一）我国商业银行参与证券业的可行性
关于混业经营的条件，有市场条件和法律政策条件之分。前者是指
市场主体和市场状况的发育程度，能够满足混业经营的要求；后者是指
法律和政策对混业经营的态度较为宽容，至少不应设置混业经营的实质
性障碍。经过二十余年的金融体制改革和金融市场发展，我国的金融市
场发育程度和法律政策环境已基本满足混业经营的要求，实践中也出现
了具有萌芽态势的混业经营模式。
首先，从市场主体来看，我国的商业银行已基本摆脱了计划体制下
国家银行的阴影，成为自主经营、自负盈亏、具有较完备法人治理结构
的市场主体。虽然追求利润最大化仍是商业银行的主要目标，但这一目
标的实现必须兼顾安全性与流动性，多数商业银行均能将效益性、安全
性、流动性作为自身的经营决策原则。
其次，从市场发育程度来看，资本市场尤其是证券市场的发展日臻
规范和完善，这是吸引银行业参与证券市场的一个重要条件。因为以资
金安全稳健性为首要考虑的银行是不会将资金直接或间接投入一个不
健全的充满不确定因素的资本市场的。

真炮手

第三，我国《商业银行法》虽禁止银行从事信托投资和股票业务，
但并没有将银行参与证券业务的大门堵死，仍有相当的法律空间：(1)
我国《商业银行法》第43 条的法律限制只适用于商业银行的境内业务，
商业银行的境外投资和业务不受《商业银行法》的限制，商业银行完全
可以根据东道国法律的规定，自由拓展全能银行业务；(2)我国《商业
银行法》第3 条直接规定了商业银行的部分投资银行业务职能，如发
行金融债券，代理发行、代理兑付、承销政府债券，买卖政府债券等，
商业银行可利用上述条款，开展法定的投资银行业务；(3)《商业银
行法》第3 条留有一个“授权条款”，即商业银行可从事经中国人民
银行批准的其他业务，这一条款授予央行因时制宜、因势制宜批准商
业银行参与证券业务的权力；(4)商业银行可通过金融创新，开发新
型金融产品，发展与资本市场有关的中间业务，从而变相地进入证券
市场。
最后，从政策面上看，世界层面的混业经营变革浪潮给了我国高
层决策者较大的促动。自1993 年起，金融监管当局就开始允许部分
银行、证券、信托公司通过设立子公司的形式参与其它金融业务，1999
年美国《金融服务现代化法》的通过更加剧了理论界的混业呼声和实
务界的混业趋势。为了鼓励商业银行中间业务，央行领导多次表示将
为商业银行的资本市场业务创新提供政策和制度支持。例如，据中国
人民银行行长戴相龙表示，为了鼓励商业银行中间业务的发展，央行
对于商业银行开发的新产品、新业务，将大量采用报备制，即七天后

真炮手

未予回复即可视为央行默许该项业务。[22]这无疑为商业银行参与证券
业务提供了良好的契机。
（二）我国商业银行参与证券业的模式选择
如前所述，在商业银行参与证券业的组织形式上，世界范围内存在
着全能银行制、银行持股公司制、异业子公司制三种主要模式。三种模
式各有利弊，并不存在孰优孰劣的问题，主要是看哪一种模式最契合中
国的国情，最符合商业银行证券业务的发展特点。
我国现行的金融经营体制，实际上属于分业体制下的业务交叉，而
非混业经营体制，这决定了以金融混业经营为生存环境的全能银行制在
我国不可能有立足之地。首先，全能银行制不符合我国《商业银行法》
关于银行不得向非银行金融机构或企业投资的禁止性规定，商业银行不
可能以“联合型”的独立法人资格兼营传统商业银行业务与证券业务；
其次，由我国现行的商业银行制演化为全能银行制，是一个剧烈的制度
性变革，涉及金融资源重组、监管体制变革、社会观念更新等诸多方面，
从中外的历史经验教训来看，体制性变革的风险是最大的金融系统性风
险，对此应审慎行事；再次，全能银行制将非银行金融活动的高风险引
入社会金融公共安全网中，为最终贷款人增加了负担，并增加了金融体
系的脆弱性和传导性风险，在缺乏存款保险安全网的我国，全能银行经
营失败或倒闭的风险造成的损害尤其严重；最后，根据WTO 金融服务协
议的规定及我国的入世承诺，我国对外资银行的业务范围在入世后5
年内基本适用“国民待遇”，如果此时引入全能银行制，无疑外资银行

真炮手

是最大的受益者，国内银行无论在规模、资源还是经验上都难以与跨国
银行相抗衡。
银行持股公司制与异业子公司制均属“机构分离型”模式，即主要
从事证券业务的机构均与银行本身相分离，但二者的产权纽带却有很大
的差异。银行持股公司是持有银行25%以上股权或对银行实施“事实
上控制”（ de facto control）的公司，是银行的持股母公司，而异
业子公司是银行创立并注资的从事非银行金融业务的附属机构，是银
行的子公司，二者与银行间持股与被持股的关系截然相反。这一区别
决定了银行持股公司制是目前我国商业银行参与证券业唯一可行的
模式。因为我国《商业银行法》第43 条禁止银行向非银行金融机构
和企业投资，也就意味着在法律意义上商业银行不得创设从事非银行
业务的子公司，直接堵塞了商业银行运用异业子公司开展证券业务的
途径。但是，法律并未禁止银行的股东，即银行持股公司从事证券业
务，作为银行的母公司，银行持股公司既可以自行从事证券业务，也
可创设具有独立法人资格的证券子公司开展证券业务。在后一情形
下，银行持股公司很可能升格为“金融控股公司”，甚至成为规模庞
大，经营多种金融业务的多元化金融集团（conglomerate），目前我
国的金融集团已初具雏形，其中一些多元化金融集团的跨国经营已初
具规模。[23]因此，虽然我国目前仍实行传统的金融分业经营、分业管
理体制，但并不妨碍银行业以银行持股公司或是金融控股公司的形式
参与证券业务。

真炮手

七、借鉴国际监管规则，加强和完善我国对新兴金融集
团的监管
与银行参与证券业步伐加快，金融集团日渐兴起的趋势相对应，
我国目前的监管模式和监管思路仍然停留在对单一金融机构的单一
业务监管上，已经产生了明显的监管滞后和监管落空态势。几年前光
大国际信托投资公司支付危机造成的连锁反应，导致整个光大集团陷
于负债困境，就是一个深刻的教训。[24]因此，借鉴国际监管规则，完
善我国金融集团监管体制，已是目前的当务之急。
（一）我国应确定对金融集团承担主要监管责任的主监管
机构和进行信息协调的协调员。
从我国目前金融集团的发育情况来看，大多以银行资本为主体，
且与其它监管机构相比，中国人民银行的监管经验和监管资源较为丰
富，因此目前宜由中国人民银行承担对金融集团的主要监管责任，并
且可由其兼任协调员之职，定期召集中国人民银行、证监会、保监会
三大监管部门的联席会议，互通有无，实现对金融集团的协同监管。
有论者曾建议仿效英、日等国，以一个统一的监管机构来管理全能化
金融集团，[25]笔者认为此模式在我国现阶段并不足取，理由有三：第
一，此模式虽可改变“分别监管”带来的弊害，实现对金融集团的统
一、综合监管，但涉及监管机构的新建和监管体制的变革，实现难度
较大；第二，我国目前金融集团的发展尚处起步阶段，其风险因素尚

真炮手

不显著，没有必要以监管体制的根本性变革为代价对其进行金融监
管；第三，对金融集团的监管虽有英、日模式，但也存在美国、法国
的分离监管模式，二者各擅胜场，并不存在孰优孰劣的问题。只要借
鉴国际监管规则，明确主监管机构的监管职责，再借助协调员的协调
与中介，分别监管模式同样也能实现对金融集团的有效监管。
（二）强化证券监管机构对金融集团的监管职能
虽然目前我国发育较为成熟的金融集团多以银行资本为主，但券
商集团化、多功能化的步伐也在加大，即使是以银行资本为主的金融
集团，也在不断加大其参与证券业的力度，因此在三大监管机构的分
工协作中，证监机构的职能不仅不能弱化，反而应该进一步强化。证
监机构监管职能的强化应主要从以下几点着手：
1、参照国际惯例，建立和完善“两墙”制度，防患于未然。
“两墙”即指上文的“防火墙”和“中国墙”，一直被认为是防
范银证融合利益冲突，阻隔金融集团风险蔓延的有力武器。我国目前
仅有“法人防火墙”的原则性法律规定，“业务防火墙”和“中国墙”
制度在立法上均付诸阙如。实践中虽有一些金融集团开始模仿发达国
家的运营模式创设“两墙”制度，但并不完备，也不统一，严重阻碍
了金融集团在我国的发展。
从西方国家的立法看，一项完善的“防火墙”制度必须包含两大
构成“法人防火墙”和“业务防火墙”。后者又可细分为“资金防火

真炮手

墙”、“身份防火墙”和“管理防火墙”。“资金防火墙”是指禁止或限
制资金在金融集团内的任意流动，除了法定的股权投资之外，禁止以
关联交易的形式在集团内任意调配资金，如禁止将银行存款拆入股
市；“身份防火墙”是通过办公场所、营销、设施上的分离实现集团
内各个独立法人的隔离，避免公众的误判，导致非接触性风险传导；
“管理防火墙”要求严格贯彻竞业禁止，分设账簿，实现管理机构和
人员的分离。
“中国墙”是一种信息隔离制度，目的是为了防止金融集团各机
构间有害的信息流动，杜绝滥用信息和内幕交易行为的发生。从英美
金融集团的实践来看，一项有效的业务防火墙机制至少应满足如下一
些条件：
第一，金融集团各部门应制订和散发正式的行为守则。守则至少
应涵盖如下内容：（1）哪些情况下可能发生对信息的滥用和利益冲突；
（2）防范利益冲突的具体手段和程序,如竞业禁止、跨部门查阅资料
的限制、公共场所不得谈论内幕信息、跨部门职员调动的限制等；（3）
规定详尽的罚则。
第二，集团内应设立专门的部门或人员负责该守则的执行。
第三，上述专门机构与人员应定期、经常地监督、检查守则的执
行情况。
第四，应确定可能存在严重利益冲突和信息泄露风险的重点防范
部门，备有突发性事件的应急处置方案。

真炮手

第五，应对机构职员进行培训，教育和警诫他们不得滥用或泄露
内幕信息。
第六，应当制订跨部门信息流动的标准程序，并严格遵照执行。
第七， 应当对公司所有的交易、咨询及其它业务登记备案。
2、参照联合论坛最终文件资本充足性估算标准，以量化公式定
期评测我国金融集团的资本充足状况。
资本充足性不仅是保护金融集团债权人利益的需要，而且也影响
到金融集团的安全稳健经营和盈利能力，同时以国际规则确定金融集
团的资本充足率，有助于我国金融集团不受歧视地进入国际金融市
场。但我国目前显然缺乏对金融集团资本充足性整体估算的意识，我
国《商业银行法》第39 条对商业银行的资本充足性要求仅针对商业
银行发放贷款业务而定，对其参与证券业务没有特殊资本充足性要
求，我国的《证券法》、《保险法》等基本法律及相关行政规章对此也
没有特殊要求。以光大集团为例，我国目前仅对其下属控股银行光大
银行有相应的资本充足性要求，对集团的其它子公司（如光大证券、
光大信托）及母公司本身均没有明确的资本充足性要求，光大集团前
些年的债务危机显然与此有关。
因此我国应借鉴相应国际规则，尽快建立对金融集团资本充足性
的评价标准，由于我国金融集团的发展尚处于初级阶段，内部持股和
关联交易关系并不复杂，监管机构获取集团合并财务报表的难度并不
大，因此我国完全可以以“分类度量方法”作为计算金融集团内各类

真炮手

业务和整个集团资本充足程度的方法。在《证券法》未对金融集团内
证券机构作出资本充足性要求之前，证监机构可发布行政性规章，对
其加以试点规范。
3、以适宜性要求完善我国金融集团管理层和重要股东的任职资
格审查制度。
对于金融机构高级管理层的任职资格，我国历来是较为重视的。
央行下发的两份重要文件——2000 年《金融机构高级管理人员任职
资格管理办法》和2002 年《外资金融机构管理条例实施细则》和1998
年中国证监会发布的《证券经营机构高级管理人员任职资格管理暂行
办法》分别从学历、资格证书、工作经验、违法犯罪记录、竞业禁止、
个人操行、财务状况等方面对金融机构高级管理人员的任职资格作了
详尽规定，其完备程度达到了甚至超过了金融集团监管的国际标准。
但是，对于金融集团内重要股东的任职资格，不仅立法上付诸阙如，
实践中也未引起监管当局足够的重视，成为我国金融集团适宜性要求
的一项空白。许多不法公司利用上述漏洞，兼任多家金融机构的股东，
大肆从事违法违规投机活动（如将信贷资金违规拆入股市等），严重
危及金融集团的稳健性。因此，我国应尽快出台法规，从违法前科、
商业信用和财务状况等方面，对金融集团重要股东的任职资格作出规
定，以杜绝“害群之马”混入金融集团。
对管理层的处置可以通过辞退、解雇或执业资格限制等方式进
行，但对不符合适宜性要求的股东如何处置，是一个非常棘手的问题。

真炮手

就此，笔者不揣冒昧，提出几种方案供监管实践中选择适用：(1)强
制退股或强制股权转让，由于此种方式会改变金融机构的股权结构，
并涉及公司法上的抽回投资和股权转让限制，故仅在极端情况（如大
多数股东丧失了对该股东的信任感）下采用；(2)补齐任职资质，这
种方式仅在情势尚有挽回余地时适用，如不符合财务状况要求的股东
可寻求外部资金支持以改变财务状况，但在不符合品质条件的情况
（如股东的商业信用不佳）下，这种措施便毫无用武之地；(3)以股
东会决议的方式对股东权作出限制，这种方式有一定法理依据：不符
合任职条件而成为金融机构股东，即股东资格有瑕疵，相应地，为了
避免该瑕疵影响其决策或因滥用权力给金融机构带来危害，就其股东
权（如表决权）作出一定限制是必要的，但这种作法似乎有违“同股
同权”的原则，实践中易招致争议；(4)外部制裁措施，即由监管机
关即予外部惩戒，如罚款等，这种措施的适用面广，但似乎对不合格
股东的惩戒作用并不明显，也无法恢复金融集团的稳健性。
（三）完善证券交易所的自律监管职能，以合理干预的方式
改进金融集团的稳健性。
我国目前证券管理系统中的自律机制是以证券交易所为核心而
建立的。证券交易所在银证混业、金融集团勃兴的浪潮下面临着两难
抉择：一方面，如果证券交易所不为混业经营提供宽松、快捷、高效
的交易环境，而人为地设置种种壁垒或障碍，那么可能会阻碍证券市
场的发展，影响证券交易所的核心竞争力，过于严苛的监管和隔离措

真炮手

的因素波及至证券市场，证券交易所应强化其会员管理的职能，从严
把关，禁止或限制不具备安全稳健性的金融机构从事证券业务。具体
而言，可通过拟定会员会籍、资本充足性、所在金融集团风险指数评
估、内控机制以及诚信程度等标准，建立一套完备的市场准入和资质
审查机制，杜绝“害群之马”进入证券市场。
3、加强对证券市场异常交易活动的实时监控。金融集团的混业
步骤有不少是通过证券市场的并购和重组措施进行的，金融集团内资
金的拆借和转移入市也对证券市场有着重大的影响，证券交易所是对
金融集团上述活动进行实时监控的关键环节。证券交易所应加强技术
和制度创新，对金融集团在证券市场上的异常业务运作进行实时侦
测，及时发现证券交易过程中出现的各种异动，并在此基础上采取临
时停市、暂停上市和终止上市等措施，以一定程度扼制金融集团的不
稳健业务运作。同时，证券交易所应及时将异动情况报告证监机构或
金融集团监管协调员，以便监管机构协同合作，对金融集团进行更深
入的现场或非现场检查。
八、小结
考察世界各主要国家的立法和制度变革，混业经营已成为主流，
这是不言而喻的。理论界关于银行必须实现多元化经营，参与证券业
务的共识越来越清晰，关键是如何在既有法律框架下付出最小的成本
实现混业经营。在这一点上，不仅要借鉴国外的模式和先进经验，更

真炮手

重要的是要考察中国的现行法制框架、市场发育状况和金融业发展特
点。我国现阶段正处于分业经营向混业经营的过渡时期，不宜一蹴而
就地全面推行混业经营，而应有步骤有计划地进行改革试点。在立法
未作出重大变更之前，不宜采用突破法律规范的形式进行混业经营，
而应在现行法制框架内探索最适宜我国国情的混业模式。同时，过渡
时期也对监管机构提出了更高的要求，监管者不仅要更新观念，积极
努力地推进银行参与证券业务，实现培育我国新型金融集团的任务，
同时应借鉴国际监管惯例和国外监管经验，建章立制，加强合作，实
现对风险因素的协同监督，如此方能稳健、高效、健康地推进我国的
混业经营步伐。证券交易所虽是自律性组织，但也对金融集团的监管
起到辅助和补充的作用，在金融集团直接通过证券市场进行业务运作
时，其作用显得更为明显，因此，在银证融合浪潮的冲击下，证券交
易所应努力提高监管技术，改善监管效能，区分不同情况运用多种监
管手段，尤其应运用市场手段合理干预金融集团的证券业务运作，改
进金融集团的稳健性，促进证券市场的稳定和繁荣。