深大通的中小股东拿起我们法律的武器

景指

深大通的中小股东拿起我们法律的武器

来自：MACD论坛(bbs.shudaoyoufang.com) 作者：景指 浏览：11073 回复：2

一、关联交易的概念和种类

1、概念。

关联交易是指控股地位的多数股东或是附属关联公司与在上市公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。关联方包括自然人和法人，主要指上市公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员、以及其家属和上述各方所控股的公司。关联交易在上市公司的经营活动特别是上市公司购并中，是一个极为重要的法律概念，涉及到财务监督、信息披露、少数股东权益保护等一系列法律环境方面的问题。1992年4月4日深圳市人民出台的《深圳市上市公司监管暂行办法》，将关联交易称为关连人士交易，将其列为重大交易，规定按必须披露交易的程序办理，同时规定了几种关联人士交易可获豁免。1997年5月22日，财政部颁布的《企业会计准则-关联方关系及其交易披露》中规定：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则视其为关联方；如果两方或更多方同受一方控制，也将视其为关联方。这里的控制是指有决定某个企业的财务和经营决策，并能据以从该企业的经营活动中获得利益；所谓重大影响，则是指对某个企业的财务和经营政策有参与决策的权利，但并不决定这些政策

二、不和谐和谐联交易侵害少数股东权益

由于关联交易是发生在关联方之间的交易，关联交易双方相互了解，彼此信任。但与此同时，关联交易也存在不少问题，我们应看到，在关联交易中，存在着不少不等价交易及虚假交易，损害了少数股东权益甚至出现一些上市公司利用不等价的关联交易，蓄意操纵公司业绩，配合非法分子进行内幕交易及操纵股价的证券欺诈行为。这种违背诚信原则的关联交易就是不公平的关联交易。不和谐和谐联交易主要有以下几种形式：

1、上市公司与关联方进行不公平的资产买卖。在全球兴起的兼并风潮中，不公平的资产买卖大量存在，这种不公平的关联交易已屡屡成为购并方掠夺、鲸吞少数股东利益的一种隐蔽手段，即使在证券法律较为健全的西方国家，人们也惊叹兼并风潮使人类似乎又回到了洪荒年代。

2、在多数股东（控股股东）的支配下，上市公司违背其自身的真实意愿为其关联方提供担保。这种担保不是以相互间存在互惠条件为前提，而是由处于控股地位的多数股东利用其表决权优势而取得的，它不仅使上市公司徒增经营风险，也使少数股东的权益存在受损之虞，侵害了股东和公司利益。特别是所有中小股东享有的利益。深沪两地上市公司的年度财务报表显示，存在部分上市公司为关联方提供担保。

3、多数股东挪用上市公司募集融资贷款得来的资金，无偿拖欠公司的货款。上市公司募集融资贷款得来的资金，应按公告说明予以使用，但有的却被其多数控股股东关联方公司挪作他用。关联方公司虚构贸易合同交易占用上市公司非经营资产(实际就是占用全体股东财产)。在多数控股股东与其关联方公司的关联交易中，存在关联方公司拖欠上市公司募集融资贷款而不计付逾期违约金的情况，该募集融资贷款在上市公司的帐簿中长期体现为应收款项和其他应收款或计提了全额坏账准备，造成上市公司经营出现巨额亏损。这些不公平的关联交易，必然损害少数股东的利益。

4、以上市公司经营资产抵充控股地位的多数股东的债务。在民法理论上，债的混同是指债权人与债务人合为一体时，引起的债的消灭。而上述行为将控股地位的多数股东与上市公司混为一体，明显违背了控股地位的多数股东与上市公司相互独立的原则，它必定侵害了少数股东在上市公司内的应得收益。

5、控股地位的多数股东利用不和谐和谐联交易掠夺上市公司利润。由于许多关联方公司与对其控股的多数股东存在行业上的依存关系，控股地位的多数股东可能利用其表决权的优势，向其控股的上市公司高价出售原材料或低价购买产成品，甚至抢占上市公司投资前景较好的项目，从而掠夺了上市公司的利润，这种不公平的关联交易给控股地位的多数股东带来了额外利润，而损害了少数股东的利益。

6、利用不和谐和谐联交易，进行内幕交易等证券欺诈行为。所谓内幕交易，是指公司董事、监事、经理、职员或主要股东、证券市场内部人员及市场管理人员，利用其地位、职务等便利，获得尚未公开的、可以影响证券价格的重要信息，进行有价证券交易，或者泄露信息，以获取利益或减少经济损失的行为。在上市公司的经营中，关联交易必定会对上市公司的业绩产生影响，控股地位的多数股东处于优先获得信息的有利地位，知道关联交易何时发生及会产生何种后果，有可能产生内幕交易的非法行为，甚至出现少数股东利用不公平的关联交易，蓄意操纵上市公司利润，使上市公司业绩出现令人意外的变化，以达到进行内幕交易的证券欺诈活动。

法律的价值目标，应当是正义和效益兼顾，两者不能偏废。在不公平的关联交易中，绝对的上市公司独立原则和股东有限责任原则，成为控股地位的多数股东滥用支配权的保护伞，按效益价值观衡量，资本多数决制度无疑是富有效益，滥用这一制度而引起的某些不和谐和谐联交易甚至在经济上存在效益，但股东平等应同时体现股份平等及实质性平等，股东平等原则虽不禁止因股份数额不同而引起股东间的不平等结果，但基于正义之理念及实质性平等之追求，它禁止那些不具备正当理由的不平等待遇，不公平的关联交易使少数股东承受不应当有的不平等。故基于正义价值观，法律应不允许在关联交易中滥用资本多数决制度而导致不公平。

三、建立和完善相应预防措施，规范关联交易。xks.{3[1]#1ppn\u00157bcolr|f s

对关联交易可在事前采取各种积极措施，防止因资本多数决制度的滥用而导致不和谐和谐联交易的产生。这些预防措施大致有以下几种：

1、披露制度。关联交易应有足够的透明度，使少数股东能予以监督。在法律明确关联交易哪些是必须披露，哪些无须披露，哪些须经股东大会批准，哪些无须经批准。对于上市和谐和谐联交易的监管，根据国家证券监管部门的要求，上市公司需就关联方关系、关联方交易在定期报告和临时报告中披露，根据《企业会计准则-上市和谐和谐联方关系及其交易的披露》及中国券券监督管理委员会《关于上市公司编制1997年度中期报告的若干问题的通知》规定，必须在年度会计报表及中期报告中披露关联交易及关联方关系。在存在控制关系的情况下，不论上市公司与控股地位的多数股东关联方之间有无交易，

都应当在会计报表附注中披露如下事项：

（1）关联方企业经营性质或类型、名称、法定代表、注册地、注册资本及其变化；

（2）关联方企业主营业务；

（3）所持股份或权益及其变化。在发生关联交易的情况下，上市公司应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，

这些要素一般包括：

（1）关联方交易金额或相应比例；

（2）关联方未结算项目的金额或相应比例；

（3）关联方定价政策。

对于关联交易的披露制度，目前我国已有相当的法律规定，对于披露的范围及交易的审批程序。这方面香港联交所的规定具有一定的参考意义。按照香港联交所的上市规则，关联交易分为三类，其披露要求各不相同，较微的关联交易可获免向股东分布或披露普通关联交易须依有关关联交易规定披露，披露的方式是尽快在报章上刊登一份载有交易摘要的新闻通告及在其下一次刊发的周年报告或在帐目内加入关联交易的评细资料，较重要的关联交易，需经股东大会批准，上市公司在就关联交易条款达成协议后，应尽快通知联交所，并在21日内向股东发送关于关联交易的通告文件。

2、法律形式设立股东表决权排除制度。指当控股地位的多数股东与股东大会讨论的决议事项在存在特别的利害关系时，该股东或其代理人不得就该决议事项行使表决权的制度。这一制度有助于事先堵住多数股东滥用表决权的漏洞，从而预防损害少数股东权益的不和谐和谐联交易的产生。欧共体1983年《关于公司法的第五号指令草案》、意大利《民法典》第2373条中均规定了这一制度，我国香港也规定了这一制度。1992年4月深圳市人民出台《深圳市上市公司监管暂行办法》第46条规定：凡需经股东大会通过的关连人士交易或与该项交易的利益存在关系的人士，必须放弃在该次股东大会的股票权。这一规定确立了股东表决权排除制度。例如　1995年末，在上海股市中发生了一起具有代表意义的恒通集团关联交易案，在这起关联交易中，上海棱光实业(行情 消息 资金)股份有限公司以　1.6　亿元收购拥有其35.5%股权的第一大股东珠海恒通集团属下的恒通电表公司全部产权，在对关联交易进行表决时，恒通集团作为关联方，没有回避投票。这一关联交易侵害少数股东的权益，出现控股地位的多数股东利用其表决权的优势而通过不公平的关联交易。

3、评估制度。所谓资产评估，是指由中介机构专业人员根据有关数据资料，模拟市场对在一定时点上的资产价格所进行的估价和判断，并通过资产评估报告表现出来。关联交易的项目应交由中介机构进行评估报告表现出来。关联交易的项目应交由中介机构进行评估和审议，以保证其公正性，使关联交易公平、合理。这一制度主要适用于资产买卖的关联交易。按国际惯例，在关联交易中，对交易项目的评估应由少数股东聘请中介机构，而非由控股地位的多数股东聘请，以避免对评估结果的争议，我国目前没有相应法律规定，在1995年度的恒通集团关联交易案中，就是由控股地位的多数股东恒通集团出面聘请中介机构对该项交易资产予以评估。

4、少数股东的股东大会召集请求权和召集权制度。股东大会一般由董事会负责召开，而董事会操纵在控股地位的多数股东手中，若任由董事会决定股东大会的召集及其决议事项，不利于预防侵害少数股东的不和谐和谐联交易的产生。不少国家授予少数股东的股东大会召集请求权和召集权，少数股东可请求公司董事会召集股东大会，若上市公司董事会不召集股东大会，提出请求的股东可自行召集股东大会，召集权是召集请求权的延伸和保障。我国《公司法》第104条第32项规定：持有公司股份10%以上的股东有临时股东大会请求权和召集权。该规定授予少数股东股东大会请求权和召集权。

5、少数股东知情权、质询权及提案权制度。为发挥少数股东对关联交易的制约作用，法律保障少数股东对上市公司经营的参与监督权利。授予少数股东知情权、质询权及提案权，有利于少数股东参与监督权利的行使。

少数股东知情权指股东对上市公司经营中的信息具有搜集权利。可分为财务会计报告查阅权、帐簿查阅权和检查人选任请求权。这三项权利都服务于股东采集信息的宗旨，其重要性依次增强。我国《公司法》第110条规定，股东有权查阅公司财务会计报告，对上市公司的经营提出建议或质询；第176条第二款和第三款规定，股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会的20内以前置备于本公司，供股东查阅，以募集设立方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报告。由此可见，我国立法认许股东的财务会计报告查阅权、帐簿查阅权，由于财务会计报告是董事会为股东查阅而准备的，并非原始的帐簿书类，故少数股东据此较难以判断是否由不和谐和谐联交易等情况的存在，故少数股东应具有对上市公司的会计帐簿、会计书类和有关记录进行阅览的权利，这种权利便是帐簿查阅权。帐簿查阅权在美国的普通法和诸州的成文法中均予以认可。此外，由于帐簿查阅存在局限，不能使股东广泛而直接地调查上市公司的业务和财产状况，一些国家授予股东在有正当理由怀疑上市公司的经营管理过程中存在违反法律和章程的重大事实时，有请求法院指定检查人调查公司的业务和财产状况的检查人选任请求权。

灵芝草

学习！！！

leo8li

看有什么高贵亲戚再玩那个